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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza n. 575 del 24 gennaio 2025
Massima: “L’art. 103, comma 6, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, alla stregua del quale “nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge l’attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza”, non integra un requisito di legittimità del provvedimento di emersione, limitandosi a disciplinare gli effetti interinali della presentazione della domanda; in conseguenza, l’eventuale sovrapposizione o concomitanza di rapporti di lavoro alle dipendenze di altro datore di lavoro può trovare consone sanzioni sul piano dell’ordinamento lavoristico, ma non determinare il rigetto o l’inammissibilità dell’istanza emersiva”. (massima non ufficiale)
Con la sentenza che si annota, il Consiglio di Stato prende posizione sull’interpretazione da assegnare al disposto dell’art. 103, comma 6, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, alla stregua del quale
“nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge l’attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza”.
Una prima interpretazione, sposata dal giudice di prime cure, è quella secondo cui la disposizione di cui all’art. 103, comma 6, cit. prevede che, nelle more della definizione del procedimento, il lavoratore possa svolgere l’attività lavorativa esclusivamente per il datore che ha presentato l’istanza, indi depone nel senso dell’esclusività della prestazione lavorativa.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, propende per un’esegesi temperata della predetta previsione di rango primario per le seguenti ragioni.
In primo luogo, il costrutto letterale e sintattico della disposizione non consente di desumere che tale vincolo di esclusività integri un requisito di legittimità del provvedimento di emersione, limitandosi a disciplinare gli effetti interinali della presentazione della domanda (“Nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2…”).
Inoltre, a livello logico-sistematico, la condizione di esclusività non figura tra quelle d’inammissibilità o di rigetto (art. 103, comma 8 e 9) della domanda di emersione, giungendo a costituire lex minus quam perfecta, sguarnita di sanzione; né pare convincente ricomprenderla in via estensiva o analogica tra le condizioni ostative dell’emersione.
Sul versante teleologico, la fattispecie in esame non frusta l’orizzonte finalistico della norma sia perché non si assiste al pernicioso fenomeno di prestanome che si vuole scongiurare con la norma (ossia datori di lavoro fittizi a fronte di rapporti di lavoro estrinsecantesi aliunde), sia perché l’eventuale sovrapposizione o concomitanza di rapporti di lavoro alle dipendenze di altro datore di lavoro può trovare più consone sanzioni sul piano dell’ordinamento lavoristico senza chiamare in causa sproporzionate – e comunque non previste – condizioni di rigetto o d’inammissibilità dell’istanza emersiva.
Ulteriori elementi a favore della derogabilità temperata del vincolo di esclusività si possono desumere dalla Circolare ministeriale n. 2399 del 24 luglio 2021 che ammette, in certune ipotesi, datori di lavoro plurimi – ancorché solo nell’ambito del lavoro domestico – o la conversione di permesso di soggiorno ad altro titolo in virtù dell’instaurazione di altro rapporto di lavoro per il numero di ore residue compatibili con un rapporto a tempo pieno.
Tale ermeneutica teleologicamente orientata è vieppiù sostenibile nel caso in cui la sovrapposizione dei rapporti di lavoro part-time avvenga medio tempore e comunque non risulti né al momento della presentazione della domanda, né alla conclusione del procedimento, con il corollario di poter integrare una sopravvenienza favorevole ex art. 5, comma 5, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nel solco della giurisprudenza incline a valorizzare in subiecta materia il giudizio sul rapporto e non quello atomistico sulla legittimità dell’atto (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 6 ottobre 2022, n. 8580).
Manuela Bucca – Referendario TAR Sicilia – Catania
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