CIRCOLARE MONOGRAFICA
L’art. 23 del D.Lgs. n. 148/2026 recepisce la presunzione di origine giurisprudenziale e ne delimita il campo di applicazione
DI MASSIMILIANO TASINI | 10 SETTEMBRE 2026
Si analizza la nuova disciplina della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati nelle società di capitali a ristretta base partecipativa. L’art. 23 del D.Lgs. n. 148/2026 recepisce una costruzione elaborata dalla giurisprudenza, delimitandone tuttavia l’applicazione ai componenti positivi imponibili non contabilizzati e non dichiarati e ai componenti negativi indeducibili perché inesistenti. Si approfondiscono, in particolare, l’esclusione dei costi effettivamente sostenuti ma fiscalmente indeducibili, il rapporto con i precedenti orientamenti della Cassazione e le questioni ancora aperte circa l’applicazione della nuova disciplina agli accertamenti e ai giudizi pendenti.
Una presunzione giurisprudenziale diventa legge
L’art. 23 del D.Lgs. 7 agosto 2026, n. 148 interviene su uno degli istituti più singolari dell’accertamento tributario: la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati nei confronti delle società di capitali a ristretta base partecipativa.
La singolarità deriva anzitutto dall’origine dell’istituto. Per molti anni esso non ha trovato fondamento in una disposizione che prevedesse una sorta di tassazione per trasparenza delle società di capitali a compagine ristretta, ma è stato costruito dalla giurisprudenza di legittimità attraverso il ricorso alle presunzioni semplici.
Il ragionamento, nella sua formulazione tradizionale, è noto. La ristrettezza della compagine sociale e il conseguente elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione e di reciproco controllo renderebbero ragionevole presumere che gli utili sottratti alla contabilizzazione siano stati conosciuti e distribuiti tra i soci, salva la possibilità per questi ultimi di fornire prova contraria.
Il fatto noto posto a fondamento del ragionamento presuntivo non è dunque, secondo la Cassazione, la stessa esistenza dei maggiori redditi accertati – il che esporrebbe la costruzione all’obiezione della c.d. doppia presunzione – ma la particolare struttura della compagine sociale e la massima di esperienza che ad essa viene associata.
L’art. 23 segna un passaggio fondamentale. Il legislatore non crea ex novo la presunzione: conferisce coerenza normativa a una costruzione da tempo avallata dalla Corte di Cassazione e, nel positivizzarla, ne delimita espressamente i presupposti oggettivi. È proprio questa delimitazione, più ancora del riconoscimento legislativo dell’istituto, a costituire la parte più significativa della riforma.
Come nasce la presunzione di distribuzione
La giurisprudenza ha da tempo ritenuto legittima la presunzione secondo cui gli utili extracontabili accertati nei confronti di una società di capitali a ristretta base partecipativa siano stati distribuiti ai soci in proporzione alle rispettive quote.
La ristrettezza della compagine non determina una presunzione legale di distribuzione. Essa costituisce piuttosto, nella ricostruzione della Corte, il fatto dal quale inferire, secondo una massima di comune esperienza, un elevato grado di conoscenza degli affari sociali e di reciproco controllo.
La costruzione ha avuto nel tempo numerose specificazioni. È stato chiarito, fra l’altro, che non è indispensabile il carattere familiare della società e che il contribuente conserva la possibilità di vincere la presunzione dimostrando la mancata distribuzione degli utili.
Su quest’ultimo versante la giurisprudenza non è stata peraltro sempre uniforme.
Una significativa ricomposizione del contrasto si rinviene in Cass., sez. trib., 10 ottobre 2024, n. 26473. La Corte, dando espressamente atto dell’esistenza di precedenti contrastanti, ha affermato che la prova contraria può essere fornita anche mediante la dimostrazione dell’estraneità del socio alla gestione e conduzione societaria, senza che sia sempre indispensabile provare che gli utili siano stati accantonati, reinvestiti o appropriati da altri soggetti.
Il dato è importante perché conferma la natura relativa dell’inferenza: se il suo fondamento consiste nella normale compartecipazione alla gestione derivante dalla ristrettezza della compagine, la dimostrazione che quella massima di esperienza non trova riscontro nella situazione concreta deve poter incidere sulla stessa operatività della presunzione.
Ricavi occultati e costi inesistenti
La presunzione presenta la sua maggiore linearità quando l’accertamento nei confronti della società abbia fatto emergere ricavi conseguiti e non contabilizzati.
In tal caso esiste una ricchezza prodotta dalla società ma rimasta estranea alle risultanze contabili. La possibilità che tale ricchezza sia stata sottratta alla società e attribuita ai soci costituisce, almeno sul piano economico, un passaggio inferenziale comprensibile.
Un ragionamento sostanzialmente analogo può essere sviluppato quando il maggior reddito derivi dalla contabilizzazione di costi inesistenti. Se il costo non è mai stato sostenuto, la sua iscrizione ha artificiosamente ridotto il risultato economico rappresentato in contabilità, mentre la corrispondente disponibilità è rimasta nella sfera della società. In presenza degli ulteriori presupposti richiesti dalla costruzione presuntiva, diviene quindi concepibile ipotizzarne l’attribuzione ai soci.
È questa, del resto, la fattispecie sulla quale si sono formati numerosi precedenti della Cass., sez. V, 4 aprile 2022, n. 10679 ha ribadito l’operatività della presunzione in presenza di costi fittizi, ferma la prova contraria del contribuente.
Fin qui la costruzione, pur suscettibile di discussione sotto altri profili, conserva una propria coerenza economica: al maggior imponibile fiscale corrisponde una ricchezza che non risulta essere effettivamente uscita dalla società. Il problema nasce quando questo collegamento viene abbandonato.
Il nodo dei costi effettivi ma indeducibili
La giurisprudenza ha infatti progressivamente esteso la presunzione a una fattispecie profondamente diversa: quella del costo realmente sostenuto, ma fiscalmente indeducibile.
La linea emerge già in Cass., sez. V, 12 novembre 2020, n. 25501, e viene poi sviluppata con particolare nettezza da Cass., sez. V, 2 febbraio 2021, n. 2224. Quest’ultima, richiamando precedenti, afferma che il principio troverebbe applicazione anche quando il costo sia stato effettivamente sostenuto ma risulti indeducibile per ragioni quali la violazione del principio di competenza, il difetto di inerenza o l’applicazione di specifiche norme fiscali.
Cass., sez. V, 4 maggio 2021, n. 11599 rende particolarmente evidente il problema: la Corte applica la presunzione anche in relazione a un costo effettivamente sostenuto – nella fattispecie, un’imposta versata ma fiscalmente indeducibile – respingendo l’obiezione secondo cui il disconoscimento fiscale di un esborso reale non potrebbe generare una disponibilità monetaria suscettibile di distribuzione.
Cass. n. 10679/2022 riprende quindi l’impostazione secondo cui l’eliminazione fiscale di costi indeducibili determinerebbe un aumento del reddito d’impresa idoneo ad alimentare la presunzione nei confronti dei soci.
È qui che la costruzione giurisprudenziale raggiunge il suo punto più problematico.
Reddito imponibile e ricchezza distribuibile
Occorre infatti distinguere due grandezze concettualmente diverse.
Un costo inesistente non determina alcuna effettiva fuoriuscita patrimoniale. Se la società contabilizza un costo pari a 100 che in realtà non ha sostenuto, la rettifica fiscale per 100 può corrispondere a una disponibilità rimasta nella sfera societaria.
La situazione cambia radicalmente quando il costo pari a 100 sia vero, documentato ed effettivamente pagato, ma non deducibile perché non inerente, imputato a un periodo diverso o colpito da una specifica limitazione fiscale. In questo secondo caso la rettifica determina certamente un incremento del reddito imponibile, ma non ricrea la disponibilità finanziaria che è effettivamente uscita dal patrimonio della società.
La conseguenza dell’indirizzo più estensivo della Cassazione è dunque la sovrapposizione di due concetti che devono essere mantenuti distinti: maggior reddito fiscale e maggior utile economicamente disponibile. Il primo può derivare da una mera variazione in aumento prevista dalla disciplina tributaria; il secondo presuppone l’esistenza di una ricchezza effettivamente disponibile.
È in questo contesto che deve essere letto l’art. 23.
I nuovi presupposti della presunzione
La nuova disposizione stabilisce che, in caso di accertamento del reddito delle società di capitali a ristretta base partecipativa, si presume, salva prova contraria, la distribuzione ai soci dei corrispondenti utili esclusivamente quando sia accertata, sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva, l’esistenza:
- di componenti reddituali positivi imponibili non contabilizzati e non dichiarati;
- di componenti reddituali negativi che abbiano concorso a formare il reddito ma siano indeducibili perché inesistenti.
La disposizione costituisce attuazione del criterio contenuto nella Legge delega n. 111/2023, volto a delimitare la possibilità di presumere la distribuzione proprio a tali fattispecie e dunque perseguendo il più ampio obiettivo della certezza del diritto tributario.
Il significato dell’art. 23 va dunque ben oltre la mera trasposizione legislativa di una regola giurisprudenziale.
Il limite dell’avverbio “esclusivamente”
La parola probabilmente più importante dell’intera disposizione è “esclusivamente”.
Il legislatore non afferma semplicemente che la presunzione opera nei casi elencati. Stabilisce che essa opera esclusivamente quando ricorrano quelle condizioni. La delimitazione appare pertanto tassativa.
Ancora più significativa è la formulazione della lettera b): non vengono indicati genericamente i componenti negativi “indeducibili”, ma quelli indeducibili “perché inesistenti”.
Il confronto con la giurisprudenza precedente è difficilmente eludibile. L’indirizzo inaugurato e sviluppato dalle pronunce appena richiamate aveva finito per rendere sostanzialmente irrilevante la ragione dell’indeducibilità. Il legislatore del 2026 sceglie invece una sola ipotesi: l’inesistenza.
Ne consegue che non possono più fondare, di per sé, la presunzione di distribuzione i costi effettivamente sostenuti ma non inerenti; i costi imputati al periodo d’imposta errato; le variazioni derivanti da limiti quantitativi alla deducibilità; le rettifiche di ammortamenti e accantonamenti; più in generale, le variazioni fiscali che aumentano l’imponibile senza far emergere una corrispondente ricchezza extracontabile.
La positivizzazione della presunzione determina quindi, sotto questo profilo, non un ampliamento ma una contrazione del suo campo di applicazione.
Gli elementi certi e precisi
Vi è un secondo profilo che merita attenzione.
La presunzione di distribuzione può operare soltanto quando l’esistenza delle due categorie di componenti reddituali sia accertata “sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva”.
La precisazione “anche di natura presuntiva” evita di intendere la norma nel senso di un divieto assoluto di utilizzare presunzioni nella ricostruzione del reddito societario. Ma ciò non rende inutile il riferimento agli elementi “certi e precisi”.
La disposizione sembra piuttosto richiedere una particolare consistenza del fatto posto a monte della successiva presunzione di distribuzione. La semplice qualificazione della società come società a ristretta base non può trasformare qualsiasi rettifica del reddito societario in reddito del socio. Prima deve essere accertata, nei termini indicati dalla norma, l’esistenza di una delle due fattispecie tassativamente previste. Solo successivamente può operare la presunzione di distribuzione.
Cosa resta della precedente giurisprudenza
L’art. 23 non rende inutile l’intera elaborazione giurisprudenziale formatasi negli anni.
Restano anzitutto rilevanti i principi relativi all’individuazione della ristretta base partecipativa, posto che la norma non ne fornisce una definizione. Rimane inoltre centrale la natura relativa della presunzione: il legislatore precisa espressamente “salvo prova contraria”.
Dovrebbero quindi conservare rilievo gli orientamenti concernenti l’accantonamento e il reinvestimento degli utili e, soprattutto, il principio affermato da Cass. n. 26473/2024 circa la possibilità di dimostrare, nei casi appropriati, l’estraneità del socio alla gestione.
Ciò che invece non sembra poter sopravvivere è la parte della giurisprudenza che aveva esteso l’oggetto stesso della presunzione oltre le due categorie oggi individuate dalla legge. In particolare, l’assimilazione dei costi effettivamente sostenuti ma fiscalmente indeducibili ai costi inesistenti appare incompatibile con il nuovo dato normativo.
Entrata in vigore e questione temporale
Il D.Lgs. n. 148/2026 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’11 agosto 2026 ed è entrato in vigore il giorno successivo. L’art. 23 non contiene una specifica disciplina transitoria.
La questione della sua incidenza sulle annualità anteriori e sui rapporti già in corso deve quindi essere affrontata con cautela. Non sembra corretto risolverla semplicemente qualificando la disposizione come una nuova norma sulle presunzioni destinata, in quanto tale, a operare soltanto per il futuro.
L’art. 23, infatti, non introduce ex novo la presunzione di distribuzione. Interviene su una presunzione già elaborata e consolidata dalla giurisprudenza, le conferisce per la prima volta un fondamento normativo espresso e, nello stesso momento, ne delimita il perimetro oggettivo.
Questa peculiarità rende il problema temporale diverso da quello che normalmente si pone quando il legislatore introduce una nuova presunzione legale.
Gli accertamenti successivi al 12 agosto 2026
Per gli accertamenti effettuati dopo l’entrata in vigore della disposizione appare difficilmente sostenibile che l’Amministrazione possa continuare a utilizzare la precedente estensione giurisprudenziale della presunzione oltre il perimetro oggi fissato dalla legge.
Si pensi a un accertamento notificato dopo il 12 agosto 2026, relativo a un periodo d’imposta precedente, nel quale il maggior reddito della società derivi esclusivamente dal disconoscimento di un costo vero ma non inerente. La pretesa nei confronti del socio non troverebbe fondamento in una precedente disposizione legislativa, ma soltanto nell’elaborazione giurisprudenziale che aveva esteso la presunzione anche a tale fattispecie.
Dopo l’art. 23, tuttavia, l’ordinamento riconosce legislativamente quella stessa presunzione stabilendo che, quanto ai componenti negativi, essa opera esclusivamente quando siano indeducibili perché inesistenti.
L’argomento per l’applicazione del nuovo limite agli accertamenti formati dopo l’entrata in vigore appare pertanto particolarmente forte, pur nella consapevolezza che la disposizione non contiene una specifica regola di decorrenza riferita ai periodi d’imposta.
Atti precedenti e giudizi pendenti
Più delicata è la sorte degli accertamenti notificati anteriormente al 12 agosto 2026 e ancora oggetto di contenzioso.
Anche qui, tuttavia, la questione non sembra esaurirsi nel tradizionale problema dell’applicazione retroattiva dello ius superveniens. Il giudice non è necessariamente chiamato ad applicare retroattivamente una nuova presunzione legale; deve piuttosto interrogarsi sulla persistente sostenibilità di una precedente costruzione giurisprudenziale dopo che il legislatore ha positivizzato quella stessa presunzione delimitandola espressamente in senso più ristretto.
Il problema è particolarmente evidente nel caso dei costi effettivamente sostenuti ma non inerenti. La giurisprudenza aveva ritenuto sufficiente la loro indeducibilità per presumere la distribuzione del corrispondente maggior reddito. La legge vigente stabilisce invece che, per i componenti negativi, la presunzione opera esclusivamente quando essi siano indeducibili perché inesistenti.
Vi sono dunque argomenti seri per sostenere che il giudice chiamato oggi a decidere un rapporto ancora sub iudice non possa ignorare la scelta legislativa sopravvenuta nel valutare la tenuta della precedente inferenza giurisprudenziale.
La conclusione, tuttavia, non può essere presentata come acquisita. L’art. 23 non contiene una disciplina transitoria né è qualificato come norma di interpretazione autentica; inoltre la giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni attribuito natura sostanziale a disposizioni incidenti sulle presunzioni e sull’onere probatorio, escludendone in assenza di specifica previsione l’applicazione retroattiva.
Il punto resta quindi aperto. Ma l’argomento favorevole ai rapporti pendenti non consiste semplicemente nell’invocazione dello ius superveniens: consiste soprattutto nel chiedersi se possa continuare a governare il giudizio una estensione puramente giurisprudenziale della presunzione che il legislatore, nel momento in cui ha dato alla presunzione stessa coerenza normativa, ha espressamente lasciato fuori dal suo perimetro.
Diversa è la posizione dei rapporti ormai definitivi: in assenza di una specifica previsione legislativa, l’art. 23 non sembra consentirne la riapertura.
Il coordinamento con il nuovo Testo unico
Il meccanismo normativo presenta infine una peculiarità dovuta all’entrata a regime dei nuovi testi unici.
L’art. 23, comma 3, inserisce nel D.Lgs. 5 agosto 2026, n. 141 il nuovo art. 256-bis, che sostanzialmente riproduce la disciplina contenuta nei primi due commi dell’art. 23.
L’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 148/2026 stabilisce conseguentemente che i commi 1 e 2 dell’art. 23 rimangano efficaci sino alla decorrenza prevista dall’art. 368 del nuovo Testo unico in materia di adempimenti e accertamento.
Non si tratta quindi di due discipline differenti, ma di un meccanismo di successione normativa destinato ad assicurare continuità: inizialmente opera direttamente l’art. 23; successivamente la medesima disciplina confluisce nell’art. 256-bis del Testo unico.
Conclusioni: una presunzione ora più circoscritta
L’art. 23 del D.Lgs. n. 148/2026 rappresenta un intervento più significativo di quanto potrebbe apparire a una prima lettura.
Il legislatore non crea una nuova presunzione. Riconosce normativamente una costruzione elaborata per decenni dalla giurisprudenza e, proprio nel momento in cui le conferisce un fondamento legislativo espresso, ne fissa i confini.
La giurisprudenza era arrivata ad affermare che anche un costo effettivamente sostenuto ma fiscalmente indeducibile potesse generare un maggior reddito da presumere distribuito ai soci. In tal modo finiva però per assimilare il maggior imponibile fiscale alla maggiore ricchezza economicamente disponibile, anche quando la corrispondente somma fosse realmente uscita dal patrimonio sociale.
L’art. 23 interrompe questa evoluzione. Per i componenti negativi, la presunzione è ora ammessa esclusivamente quando l’indeducibilità derivi dalla loro inesistenza. La scelta legislativa recupera così il collegamento economico che dovrebbe stare alla base dell’inferenza: deve esistere una ricchezza sottratta alla rappresentazione contabile che possa ragionevolmente ritenersi rimasta disponibile e successivamente attribuita ai soci.
Resta aperto il problema temporale. Per gli accertamenti formati dopo l’entrata in vigore è particolarmente forte l’argomento secondo cui l’Amministrazione debba rispettare il nuovo limite anche con riferimento ad annualità anteriori. Per i giudizi pendenti relativi ad atti precedenti, la soluzione richiede maggiore cautela: non tanto perché si tratti semplicemente di applicare retroattivamente una nuova presunzione, quanto perché occorre stabilire quale spazio possa ancora conservare una precedente estensione giurisprudenziale che il legislatore, positivizzando l’istituto, non ha recepito.
Il risultato complessivo è in ultima analisi il seguente: trasformazione in legge di una presunzione nata nella giurisprudenza, con contestuale suo ridimensionamento.
Riferimenti normativi:
- Legge 9 agosto 2023, n. 111;
- D.Lgs. 7 agosto 2026, n. 148, art. 23.
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